一、我国私人侦探业的生存现状

　　 （一） 身份状态介于模糊与非模糊之间

　　 从第一家私人侦探机构——“上海社会安全咨询调查事务所”于1992年在上海成立以来，中国的私人侦探业的身份状态就一直介于模糊与非模糊之间。这从近年来相继成立的几家规范较大的侦探组织的命名中就可以反映出来。据相关媒体报道，1993年5月成立的成都协力民事事务所，1993年7月成立的辽宁克顿调查事务所，1994年成立的北京斯缔尔商务调查有限责任公司，以及成功主办了“2007年中国商务信息调查行业研讨会”的厦门邦德商务调查有限公司等都是在国内较有影响力的私人侦探机构。从这些机构组织的命名情况来看，没有任何一个是以“侦探公司”或者类似侦探公司这样的汉字来作为自己机构的正式名称，而是采取了模糊的命名方式，使自己既能够得以成功地在工商部门注册，同时也能够让公众很清楚地知道自己所从事的具体业务。可以看出，这些已经成立的私人侦探组织在对自己身份的命名上都下了不少功夫，力图使命名恰当地隐喻自己的身份，凸显本公司的功能之所在。从另外一个角度看，正是这些颇费心机（描述一种事实状态，不含贬义）的命名，对官方而言是这些私人侦探组织为了能顺利注册开业，用一种模糊态度（命名）来应对另一种模糊态度（对所谓的“调查公司”在登记注册时采取一种模糊态度，不严格审查），对社会大众而言则隐喻了自己的职能，这时却并不模糊。于是，私人侦探组织的身份就介于了模糊与非模糊之间。

　　 （二）侦探活动处于地下与半地下状态

　　 如果说仅仅从身份来看，因为2002年8月，根据世界商标知识产权专业组织——尼斯联盟的要求，国家工商总局商标局将“侦探公司”列入了新的《商品和服务商标注册区分表》中，允许注册“侦探公司”商标，从而使侦探公司的身份状态渐趋明朗化外，那么，谈到具体的侦探活动，这些侦探组织和侦探人员同样介于地下与半地下状态，而没有形成公开的局面。这种状况的形成，主要有以下两方面的原因，一方面是由侦探活动本身的特点决定的，另一方面则源于公安部的一个通知。侦探活动本身就具有隐密性、跟踪性甚至危险性等特点，因此侦探人员在侦探活动中必然要处于地下或者半地下状态。这个原因很好理解。这里着重要提的是公安部于1993年9月7日颁布的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》。通知中称：“鉴于这些民间机构的营业范围、权利义务等均无法律依据，所经营的各类业务已有公安机关、检察院、法院和司法部门分工管理，在经营活动中使用的一些手段违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，行使了国家执法部门的部门权力，已经产生了一些问题。为此，现决定，严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。”并要求各地公安机关对现有此类机构“认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔”。对于此通知，尽管有法学专家指出，公安部1993年的规定只是公安部传达给各级公安部门的一个文件，并不是法律，不具有法律上的效力，况且开设私人调查机构也不需要到公安部门去审批，也就是说，是否允许设立私人调查机构，公安部门并没有直接的权限。从法律的层面上讲，既然没有一个法律明确许可开设私人调查机构，也没有一个法律明令禁止开设私人调查机构，因此只要法律没有禁止做的事情，都是可以做的，所以说私人调查行为并不违法。然而，这毕竟只是一种较有说服力的法学理论，对应到具体实践中，在此通知被废止之前，相关部门还是可以依照这个通知的规定来对私人侦探组织予以取缔。最早成立的“上海社会安全咨询调查事务所”就是在此通知出台后不久被取缔的。因此，在国家机关对私人侦探的地位予以明确承认之前，私人侦探的活动就不得不处于地下与半地下状态。

　　 （三）行为方式介于合法与不合法之间

　　 从私人侦探的行为方式来看，由于国家对私人侦探业的模糊态度，最重要的是缺乏相应法律规范的引导和规制，加之侦探行业本身的特点，从而使得私人侦探的行为方式也处于一种介于合法与不合法之间的非常微妙的尴尬境地。有人用这些话来形象地形容私人侦探，即他们是“跨在法律界碑上的人”，[8] “游离在法律边缘的特殊职业”。

　　 由于私家侦探并不具有国家法律所赋予的公开的、强制的手段，他们开展活动往往是秘密进行的，这就使得侦探人员在活动中必然要采取跟踪、窃听、监视、窥探甚至打入被侦探对象的内部去获取自己所需要的证据，这些行为的应用，往往容易侵犯别人的隐私权或者商业秘密，甚至构成犯罪。我国刑法第二百八十四条明确规定，非法使用窃听、窃照等专用器材，造成严重后果的，以犯罪论。尽管刑法没有明确规定“非法”的含义，但是，从理论上讲，没有法律的明确授权并按照严格的法律程序，对公民隐私采取这样的调查手段，即构成非法。并且，由于私家侦探工作本身的危险性质，某些侦探必须携带器械，这样就有致人死亡和重伤的可能，也容易构成违法甚至犯罪行为。

　　 二、我国私人侦探业面临的困境

　　 （一）主体地位的合法性困境

　　 如上所述，对于私人侦探业，公安机关和工商部门的态度已经开始有了很大程度的分歧。公安机关于1993年发布的规章在理论上仍然还在生效，即不允许私人侦探组织的存在。而工商部门为了与国际接轨，特别是为了适应中国加入世贸组织的需要，已经在注册商标的种类中列入了侦探类的商标。这就使欲从事侦探行业或已经从事侦探行业的人陷入了两难的境地，不清楚国家对侦探行业到底持何态度。

　　 这个局面的形成，一方面跟中国社会正处于激剧的变革和转型的历史大背景有关，另一方面却是因为国家在此问题上态度模糊，没有一个统一的规制态度。或许，恰恰是因为这是在社会转型期出现的“新事物”，于是国家在对待这类事物的态度上不可能太坚决果断和十分明朗，而是随着时代的发展和社会的反映适时地来采取相应的应对措施来进行“微调”。据悉，公安部已经于2004年3月发文，启动《关于对私人调查服务机构基本情况的调研问卷》的调研工作，在中国10省市对私人侦探服务机构进行调研。因此，在国家的态度明朗化之前，私人侦探行为究竟是离经叛道的行为，还是锐意革新的创举，[10]还是一件困绕在从事私人侦探行业的人心中的一个不解之惑。

　　 （二） 管理和规范方面的困境

　　 目前，除了那个一出台就尴尬至今的《关于禁止开设私人侦探所性质的民间机构的通知》的规章，没有任何其他规范性法律文件对私人侦探业做出任何的规定。如此一来，使国家对私人侦探业的规范和管理以及私人侦探业自身的管理方面都遭遇了困境。在国家方面，如何引导私人侦探业朝着健康有序的方向发展，如何规范私人侦探业的具体行为活动，如何对私人侦探业进行征税，都还处于没有法律指引的摸着石头过河的状态。对私人侦探业本身而言，因为侦探行业作为一个行业一直还没有能够公开化和合法化，因此，尽管私人侦探业的业内人士曾于2002年12月6日和2003年12月18日分别在重庆和杭州召开了“中国商务信息调查行业研讨会”和“中国商务调查杭州峰会”，并且在前次会议上通过了《前进中的中国调查行业》的“纲领性”的行动指南，在后一次会议上提出了“阳光下的调查”的口号，但是，这些活动都显得较为松散，所通过的文字性材料也确实比较“纲领”，未能对处于地下与半地下状态的侦探行业起到很好的规范约束作用。就算是由中国行为法学会主办的具有半官方性质的杭州峰会，也没有制定一部具有广泛影响力的章程性质的规范。2004年6月，侦探业资深人士孟广刚乘着公安部将首次在北京、上海、广州、重庆等10个大城市公开调研私人调查服务机构的东风，欲发起“首届中国私人侦探论坛暨成立中国私人侦探协会(筹备会)”，按照预定的会议程序，6月6日至6月8日，“侦探”们准备成立协会的“筹备会”，并选举出会长、副会长及组织机构人员，确定《协会章程》、《中国私人侦探宣言》等一系列文件，大会还欲内部出版中国私人侦探的第一本刊物《侦探》。然而，这场还未正式启动的“筹备会”，被沈阳市民政局认定为未经民政部审批，擅自开展社团活动，依法予以取缔。如此，中国私人侦探业对自身的管理和规范还只能停留在“无法无天”的低级自律阶段。

　　 （三） 在平衡隐私权和依法取证权利方面的困境

　　 这应该是目前的私人侦探业所面临的实质性的困境之一。隐私权是公民享有的一项基本的权利，是公民依法享有拒绝、排斥任何未经法律批准的监视、窥探和防止个人私生活秘密、个人信息被披露的权利。一般而言，任何机构和个人在获取别人的个人数据、信息时必须事先经过批准且使用公正手段。由于私家侦探并不具有国家法律所赋予的公开的、强制的手段，那么他们开展活动往往是秘密进行的，这就容易侵犯公民的隐私权。而另一方面，依法调查取证又是有效获取证据的前提，是保证当事人参与诉讼特别是民事诉讼并能胜诉的有力保障。在民事诉讼领域，一个基本的原则是“谁主张谁举证”，特别是随着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，加大了当事人举证的力度，法院在民事诉讼中已经不会主动去调查取证，而只是在当事人因客观原因不能自行收集的证据，才可以申请人民法院调查收集。与过去的诉讼模式相比较，这种法院审判由职权主义向当事人主义的转化，在很大程度上把民事诉讼的举证责任转移给了诉讼当事人。而当事人为了胜诉，必然会千方百计的去调查取证。而为一方当事人所需要的证据，同时必然是另一方当事人所予以保护甚至毁灭的证据，这就给证据的收集增添了难度。于是，为了取得证据，当事人在自己力不从心的时候，就不得不雇佣私人侦探去采取窃听、窥视、刺探、跟踪、偷拍甚至是化装欺骗等手段去获取自己所需要的证据，这就必然容易造成在行使取证权力的过程中与保护隐私权的法律相冲突。

　　 （四）在确定私人侦探获取证据的证明力方面的困境

　　 对于私人侦探通过窃听、跟踪、偷拍、窥视、刺探等手段取得的证据，能否作为法院定案的依据，法学界有着很大的争议和分歧。不过在争议的同时，他们都承认通过这些方式去获取证据，确实常常是以侵犯别人的隐私权为前提的。分歧的关键在于对隐私权保护的范围和幅度上面。即只要是侵犯隐私权的行为都应该坚决制止，还是可以有条件的以侵犯隐私权为代价去获取证据。支持私人侦探行为的学者认为隐私权总是相对的，并不是绝对不可侵犯的，因为和隐私权相对的还有知情权，如果知情权是正当的，通过的途径是不违法的，那么就应该受到法律保护。比如说欠债，欠债人为躲债藏了起来，债权人因找不到欠债人而求助于私人调查机构，私人调查机构则通过一些手段将欠债人的行踪、住址告诉了债主，这种行为无疑是侵犯了欠债人的隐私权，但不能说调查者的这种行为是违法的，所以在隐私权是否被侵犯这个问题上需要掌握一个尺度。也就是说，对于那些本身就违反法律规定的行为，不能以保护隐私权作为挡箭牌，而否认通过私人侦探行为而得到的证据的证明力。而且这些学者还认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，对证据的取得方式比原来放宽了许多，给私人侦探行为提供了发展的契机，同时也增加了通过私人侦探取得的证据的证明力。

　　 与之相对的对私人侦探行为持反对态度的学者则认为，证据是认定某一事实是否存在的根据。搜集证据、研究证据并判断证据，是确认事实存在与否的全部内容。在诉讼中，证据是认定案件真实情况的唯一根据，除此再无其他途径。在刑事诉讼中，搜集证据必须是经法定执法主体依照法定程序收集符合法定形式的证据种类才能成为法庭证据。显然，在我国的刑事诉讼中，私家侦探是没有相应法律地位的，其收集的证据也不能直接在诉讼中使用，其法律效力也不好确定，亦与法律规定的直接言辞原则相违背。并且他们还认为，在民事诉讼领域，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于证据取得方式的放宽，并不意味着对公民隐私权的否定，也不表明由国家司法机关所拥有的侦查权的下放，即使其主体扩大到民间组织。实际上在这一规定中，法律继续表明了对公民隐私权的尊重和保护，如它规定“证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向法庭说明，法庭予以审查确认”；“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证”；将“证据是否符合法定形式”，其“取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求”，“是否有影响证据效力的其他违法情形”作为法庭审查证据合法性的内容；还规定“严重违反法定程序收集”、“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益”、或“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取”的证据材料不能作为定案依据；“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”等等。因此，私人侦探通过违法手段所得来的证据在证明力上存在着致命的缺陷。法学界的分歧使通过私人侦探所获取证据的证明力存在着极大困境。如果这一困境得不到解决，那么将制约着私人侦探业的发展甚至是生存——如果通过私人侦探行为取得的证据不具有证明力，那么私人侦探在很大程度上就没有了继续存在的市场。

　　 三、我国私人侦探业的出路探讨

　　 在以上的论述中，笔者简单的勾勒了我国私人侦探业的生存现状和所面临的困境。不能否认的一个事实是，在法学界针对私人侦探业（行为）是否合法、 是否应当继续存在和是否应当正当化的时候，私人侦探业正在全国各大城市以极快的速度漫延。那么，私人侦探业究竟是否合法？是否应该存在，其出路在何方？下文将做出简要探讨。

　　 （一）私人侦探业的合法性问题讨论

　　 对于已经遍布于我们国家大江南北的私人侦探组织，如何对其法律地位进行定位，是合法组织，还是非法组织，还是在合法与非法之间打法律的擦边球的组织，有无继续存在的必要？对此，许多学者提出，判断一个行业有无存在的必要和产业前景是否广阔，关键看其是否存在社会需求。私家侦探业务随着市场经济发展可能有一个较大的拓展，因为随着国家法律的不断健全，人们对法律服务的需求会日渐增多，而我们的公共执法部门却无法满足一些特定的专门需求。因此为私人侦探业的存在提供了一个良好的契机，这也是私人侦探业目前业务量扩大的原因。笔者认为，社会有无需求跟一种行为、一种行业是否合法是两个不同的问题。社会的需要充其量只能为此种行业的存在提供了一个生存的空间，“存在即为合理”的辩解只能为私人侦探业的产生和存在给出一个发生学上的理由，而不能作为其合法的依据。否则，现在日渐增多的偷盗行为是否也是合法的行为？

　　 从根本上说，一种行为或一个行业是否合法，是以现行法律作为依据的。只要现行法律不反对不禁止，那么就是合法的，而为现行法律所禁止的，则没有合法存在的依据。当然，这里同样存在着矛盾的地方，法律并不总是一成不变的，而是随着社会的发展而不断发展变化。也正是因为如此，从另外一个角度来看，社会的广泛需求确实可以为私人侦探业的存在提供一个较为正当的理由。说到底，在对待私人侦探业的态度上，主要是一个权力分配的问题，即国家是愿意把原来专属于自己的一部分权力下放给民间组织，还是一直由国家进行垄断。在国家最终表明态度之前，我们对于私人侦探业的定性，同样只能跟他们的生存状态一样——打打擦边球而已。

　　 （二）私人侦探业的出路初探

　　 经过以上的论述，笔者的观点已经大致得以表达。对于私人侦探业的出路或者说其发展前途问题，不能仅仅看其是否能够满足社会的需要，而更要注重其“合法性”问题。社会学、政治学和犯罪学告诉我们，国家不能包办一切，仅就预防犯罪而言就是一个庞大的系统工程，不能单纯依靠官方，同时应当依靠民间的力量。因此，笔者对私人侦探存在的前途持谨慎的乐观态度。但是，正如有的学者指出的，调查公司与保安公司毕竟不同，调查公司是“进攻性”的，它直接影响甚至侵害公民的合法权益，而保安公司则是“防御性”的，即对可能的危险进行事前防范。因此，从总体上讲，私人侦探若想生存，必须采取保守的态度，采取防御性姿态而不是进攻性的姿态。所谓防御姿态，是说调查行为不能对党和国家的政策、法律、传统习惯、公民隐私等等构成挑战。否则的话，麻烦可能随之而来。

　　 在法律还未对私人侦探业进行规范和调整的前提下，私人侦探业若想在夹缝中生存，那就只有在行为的方式上慎之又慎，否则，如果行为方式不合法，非但取不到相应的证据（调查取证是私人侦探最基本的行为），严重的将会把自身也陷入到违法甚至犯罪的泥淖中去。具体而言，就是要根据相应法律法规及司法解释对取证的方式、手段等的规定去行为，谨慎的在法律的钢丝绳上行走。结合前述的私人侦探业所面临的困境来看，私人侦探组织的出路也就在于走出上述困境。其中第一、二方面的困境是他们自身所无法控制，完全靠国家方面的态度，而后两方面特别是第三方面的困境，则是他们可以通过自身努力最大限度予以避免和消除的。

　　 当然，私人侦探业要得以发展，这终究不是一个长远之计。不过，在可以预计的不久的将来，国家将会对私人侦探业有一个明确的“说法”——出台私人侦探业方面的法律规定。到那时，无论是取缔（可能性不大），还是详加规范和引导，都将给私人侦探业指明行为的方向。